Informazione giuridica:
blog dell'avv. prof. Marco Ticozzi
Professore Aggregato di Diritto Privato presso Università Ca' Foscari Venezia | Avvocato Cassazionista iscritto all'Ordine degli Avvocati di Venezia con studio a Mestre Venezia, Treviso, Vicenza.
05 Novembre 2020

Preliminare mutuo non concesso: condizione e caparra. Avvocato a Mestre Venezia Treviso.

Preliminare mutuo non concesso e condizione nel contratto: vi è inadempimento o il rischio di perdere la caparra?
Nella mia esperienza di avvocato a Mestre Venezia e Treviso nonché in tutta Italia con frequenza mi viene chiesta consulenza in relazione al contratto preliminare sottoscritto, che non si riesce ad adempiere perché la banca non ha concesso il mutuo (talvolta con una specifica condizione al riguardo). I clienti del mio studio legale di Mestre Venezia e Treviso mi chiedono spesso se in tali casi devono essere considerati inadempimenti e se rischiano di perdere la caparra.
La questione è complessa e, come avvocato a Mestre Venezia e Treviso, ritengo che possa essere risolta solo con un esame concreto del caso: l’esame del preliminare e delle attività connesse alla ricerca di un mutuo, poi non concesso. Chiaramente un rilievo può averlo il fatto che il contratto preliminare preveda una condizione legata alla concessione o meno del mutuo.
Vediamo di offrire delle indicazioni generali sul preliminare che non si adempie (con il rischio di perdere la caparra) per un mutuo non concesso, distinguendo l'ipotesi in cui la condizione vi sia da qeulla in cui non vi sia.



Preliminare mutuo non concesso e condizione

Preliminare mutuo non concesso: mancata pattuizione di una condizione nel contratto. La mia esperienza di avvocato a Mestre Venezia e Treviso

 

Come anticipato, nella mia esperienza di avvocato a Mestre Venezia e Treviso con una certa frequenza mi viene richiesto se la parte che non riesca ad adempiere il preliminare, in relazione al fatto che il mutuo non è concesso dalla banca, debba considerarsi inadempiente e rischi di perdere la caparra.

Anzitutto è importante verificare se nel preliminare o in altri accordi sottoscritti tra le parti vi sia una condizione che subordini l’efficacia del preliminare al fatto che il mutuo venga concesso.

Se tale clausola manca, è difficile sostenere che la parte si possa liberare dal preliminare per il fatto che il mutuo non è stato concesso. Salvo ipotizzare difese di dubbia sostenibilità (ad esempio la presupposizione o condizione implicita), la mancata previsione di una condizione legata al fatto che il mutuo venga concesso farà ritenere la parte inadempiente laddove non concluda il contratto definitivo, con il rischio di perdere la caparra o risarcire i danni.

 

Preliminare mutuo non concesso: esistenza di una condizione nel contratto. La mia esperienza di avvocato a Mestre Venezia e Treviso

 

Diversa è la soluzione se la condizione nel contratto preliminare esiste: vale a dire se il preliminare prevede che la sua efficacia sia legata al fatto che all’acquirente venga concesso un mutuo dalla banca.

Una sentenza di Cassazione ha anzitutto escluso che una clausola di questo tipo (che subordina l’efficacia del preliminare al fatto che la banca abbia concesso un mutuo) sia nulla: “nel caso in cui le parti subordinino gli effetti di un contratto preliminare di compravendita immobiliare alla condizione che il promissario acquirente ottenga da un istituto bancario un mutuo per poter pagare in tutto o in parte il prezzo stabilito - patto di cui non è contestabile la validità, poiché i negozi ai quali non è consentito apporre condizioni sono indicati tassativamente dalla legge -, la relativa condizione è qualificabile come "mista", dipendendo la concessione del mutuo anche dal comportamento del promissario acquirente nell'approntare la relativa pratica, ma la mancata concessione del mutuo comporta le conseguente previste in contratto, senza che rilevi, ai sensi dell'art. 1359 c.c., un eventuale comportamento omissivo del promissario acquirente, sia perché tale disposizione è inapplicabile nel caso in cui la parte tenuta condizionatamente ad una data prestazione abbia anch'essa interesse all'avveramento della condizione, sia perché l'omissione di un'attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità, in quanto l'attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, e la sussistenza di un siffatto obbligo deve escludersi per l'attività di attuazione dell'elemento potestativo in una condizione mista" (Cass. 18 novembre 1996 n. 10074, sentenza sul preliminare con finanziamento non concesso).

L’aspetto problematico di una clausola che subordini l’efficacia del preliminare al fatto che la banca abbia concesso il mutuo è piuttosto legata al comportamento della parte che deve ottenere il mutuo.

Diversamente da quello che sembra indicarsi in questa sentenza, la Cassazione ha poi indicato che, in relazione a una condizione nel preliminare, occorre comportarsi in buona fede e ricercare effettivamente che il mutuo sia concesso: “in tema di contratto condizionato, l'omissione di un'attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità, in quanto l'attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico. La sussistenza di un siffatto obbligo deve affermarsi anche per il segmento non casuale della condizione mista. Ciò in quanto, gli obblighi di correttezza e buona fede, che hanno la funzione di salvaguardare l'interesse della controparte alla prestazione dovuta e all'utilità che la stessa assicura, impongono una serie di comportamenti di contenuto atipico, che assumono la consistenza di standard integrativi di tali principi generali, e sono individuabili mediante un giudizio applicativo di norme elastiche e soggetto al controllo di legittimità al pari di ogni altro giudizio fondato su norme di legge” (Cass. Sez. 1, Sentenza n.14198 del 28/07/2004, sentenza sul preliminare con finanziamento non concesso).

La conseguenza è che, se la parte non dimostra di essersi comportata correttamente, avendo cercato in buona fede il mutuo, l’altra potrà considerare la condizione avverata come se il mutuo sia stato effettivamente concesso.

La conseguenza è che, se l’acquirente non acquista il bene oggetto di preliminare, l’altra parte potrà invocare l’inadempimento dell’acquirente trattenendo la caparra o richiedendo i danni.

 

Preliminare mutuo non concesso: la verifica concreta della condizione del contratto. La mia esperienza di avvocato a Mestre Venezia e Treviso

 

Ma, come anticipato, la verifica deve essere fatta in concreto e, ancor prima, sarebbe opportuno farsi assistere da un avvocato nella stesura del preliminare.

Solo un paio di esempi tra i più ricorrenti nella mia attività di avvocato a Mestre Venezia Treviso e in tutta Italia.

Se la condizione, invece di indicare genericamente che l’efficacia del preliminare è subordinata al fatto che il mutuo venga concesso dalla banca, fa riferimento a un mutuo già chiesto con una specifica banca, è di gran lunga preferibile. Se nel preliminare non ci sono indicazioni di specifiche richieste a una banca, la parte dovrà dimostrare di essersi comportata correttamente avendo cercato più banche che non hanno concesso il mutuo; se la condizione si riferisce a una richiesta già fatta o comunque specifica, il fatto che quella banca non abbia concesso il mutuo è sufficiente.

La condizione, poi, dovrebbe indicare anche altri dati specifici del mutuo, soprattutto se la parte sia disponibile ad acquistare solo se si realizzando queste condizioni. Nella mia esperienza di avvocato a Mestre Venezia e Treviso nonché in tutta Italia spesso mi viene chiesto un parere su un preliminare che contiene una condizione generica con il cliente che non riesce ad acquistare perché la banca ha concesso un mutuo non al 100% oppure non alla percentuale desiderata o, comunque, non per l’importo desiderato. Ma se la condizione nel preliminare si limita a dire che il contratto non produce effetto se il mutuo non è concesso, non è possibile attivare tale previsione laddove la banca abbia concesso un mutuo ma non alle condizioni auspicate, ma non indicate nella condizione del preliminare.

 

Preliminare condizione per mutuo non concesso: conclusioni.

 

Come indicato le verifiche da compiere sono diverse ed è essenziale la consulenza di un avvocato per l'esame del preliminare e della sua condizione.

Per le ragioni anzidette, probabilmente, sarebbe utile la consulenza dell’avvocato anche nella redazione del preliminare al fine di inserire nello stesso appunto una condizione legata al fatto che il mutuo venga concesso, con delle precisazioni legate all’interesse concreto della parte.

di Marco Ticozzi

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