Informazione giuridica:
blog dell'avv. prof. Marco Ticozzi
Professore Aggregato di Diritto Privato presso Università Ca' Foscari Venezia | Avvocato Cassazionista iscritto all'Ordine degli Avvocati di Venezia con studio a Mestre Venezia, Treviso, Vicenza.
13 Maggio 2020

Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770: contratti derivati interest rate swap stipulati dai Comuni

Contratti derivati interest rate swap stipulati da Enti Pubblici e Comuni italiani: è stata di recente pubblicata la sentenza Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770, che affronta sia in termini generali la natura e la validità dei contratti derivati interest rate swap e sia la questione della nullità in relazione alle autorizzazioni necessarie per stipulare un contratto derivato interest rate swap da parte di Enti Pubblici e Comuni italiani.
Contratti derivati interest rate swap stipulati da Enti Pubblici e Comuni italiani: tra i materiali allegati a questo post vi è il pdf scaricabile della sentenza Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770.
Segue, comunque, una prima analisi della sentenza Cassazione Sezioni Unite 8770/2020.



Cassazione Sezioni Unite 2020 8770 derivati interest rate swap

Cassazione Sezioni Unite derivati 12 maggio 2020 n. 8770: la definizione di contratto derivato (interest rate swap)

 

Un primo aspetto rilevante affrontato nella sentenza Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770 è quello della definizione di contratti derivati (interest rate swap).
Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770 evidenzia che “la materia dei derivati, che interessa varie branche del diritto, è oggetto dell'attenzione di dottrina e giurisprudenza da anni, risultando controversa anche l'esistenza di una definizione unificante del fenomeno dei derivati. Infatti, la mancanza nel nostro ordinamento di una definizione generale di «contratto derivato» si spiega con la circostanza che i derivati sono stati creati dalla prassi finanziaria e, solo in seguito, sono stati in qualche misura recepiti dalla regolazione del sistema giuridico. La notevole varietà delle fattispecie che concorrono a formare la categoria dei derivati rende, però, complessa l'individuazione della ricercata nozione unitaria, dovendosi tenere conto che il fenomeno è forse comprensibile in maniera globale solo in un'ottica economica” (Cassazione Sezioni Unite 12/5/2020 n. 8770 sui contratti derivati interest rate swap dei Comuni e Enti Pubblici).

 

Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770: la definizione dei contratti derivati interest rate swap

 

Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770 passa poi più nello specifico ad analizzare i contratti derivati interest rate swap: “il caso che ci occupa vede al centro dell'indagine lo swap e, in particolare, quello più diffuso di tutti, il cd. interest rate swap (altrimenti, IRS, specie nella sua forma più diffusa o di base: il cd. plain vani/la), ossia quel contratto di scambio (swap) di obbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di un Tale di dare all'Altro la cifra 5 (dove ó è la somma corrispondente al capitale / per il tasso di interesse W) a fronte dell'impegno assunto dell'Altro di versare al Tale la cifra y (dove y è la somma corrispondente al capitale / per il tasso di interesse Z).
L'interest rate swap è perciò definito come un derivato cd. over the counter (OTC) ossia un contratto: a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione; c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l'intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente” (Cassazione Sezioni Unite 12/5/2020 n. 8770 sui contratti derivati interest rate swap dei Comuni e Enti Pubblici). 

 

Cass. Sez. Un. 12/5/2020 n. 8770: la causa dei contratti derivati interest rate swap

 

Uno degli aspetti spesso oggetto dei contenziosi sui contratti derivati interest rate swap riguarda la causa di tali contratti derivati. Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770 evidenzia che “ciò che distingue l'IRS dalla comune scommessa è proprio la complessità della vicenda e la professionalità dei soggetti coinvolti, sicché l'impostazione più attenta rinviene la causa dell'IRS nella negoziazione e nella monetizzazione di un rischio, atteso che quello strumento contrattuale: - si forma nel mercato finanziario, con regole sue proprie; di frequente consuetudinarie e tipiche della comunità degli investitori; riguarda un rischio finanziario che può essere delle parti, ma può pure non appartenere loro; - concerne dei differenziali calcolati su dei flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo; - è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata; - è il risultato di una tradizione giuridica diversa dalla nostra” (Cassazione Sezioni Unite 12/5/2020 n. 8770 sui contratti derivati interest rate swap dei Comuni e Enti Pubblici).

 

Contratti derivati interest rate swap tra determinatezza dell’oggetto e causa del contratto: Cass. Sezioni Unite 12/5/2020 n. 8770

 

Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770 sottolinea alcuni aspetti di rilievo dei contratti derivati interest rate swap: “appare necessario verificare - ai fini della liceità dei contratti - se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di "scommesse razionali" sul presupposto dell'utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti” (Cassazione Sezioni Unite 12/5/2020 n. 8770 sui contratti derivati interest rate swap dei Comuni e Enti Pubblici).
Il dato da cui partire, anche per Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770, è dato dal caso concreto, non essendovi una sola tipologia di contratto derivato ed occorrendo allora verificare caso per caso il contratto concreto: “appare perciò utile considerare gli swap come negozi a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti; così che la funzione che l'affare persegue va individuata esaminando il caso concreto e che, perciò, in mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà connotato da una irresolutezza di fondo che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile)” (Cassazione Sezioni Unite 12/5/2020 n. 8770 sui contratti derivati interest rate swap dei Comuni e Enti Pubblici). 

 

Cassazione Sezioni Unite derivati 12 maggio 2020 n. 8770: la valutazione dei contratti interest rate swap da parte degli Enti Pubblici e Comuni italiani

 

Sul tema generale della valutazione di questi contratti derivati interest rate swap da parte degli Enti Pubblici e Comuni italiani Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770 evidenzia che “in tema di contratti derivati, stipulati dai Comuni italiani sulla base della disciplina normativa vigente fino al 2013 (quando la legge n. 147 del 2013 ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, pur potendo l'ente locale procedere alla stipula dei primi con qualificati intermediari finanziari nondimeno esso poteva utilmente ed efficacemente procedervi solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market sia degli scenari probabilistici, sia dei cd. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio” (Cassazione Sezioni Unite 12/5/2020 n. 8770 sui contratti derivati interest rate swap dei Comuni e Enti Pubblici).

 

Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770: contratti derivati interest rate swap e approvazione del Consiglio comunale

 

Cassazione Sezioni Unite 12 maggio 2020 n. 8770 esamina poi la disciplina interessata e conclude che si trattata di contratti che incidono sull’indebitamento del Comune e, come tali, devono essere autorizzati dal Consiglio comunale: “l'autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento upfront, ma anche in tutti quei casi ín cui la sua negoziazione si traduce comunque nell'estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale ai sensi dell'articolo 42, comma 2, lett. i), TUEL di cui al D. Igs. n. 267 del 2000 [laddove stabilisce che «Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (...) – spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi (...)»]; non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell'indebitamento dell'ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, comma 2, dello stesso testo unico” (Cassazione Sezioni Unite 12/5/2020 n. 8770 sui contratti derivati interest rate swap dei Comuni e Enti Pubblici).
di Marco Ticozzi

Documenti allegati
Cassazione Sezioni Unite 8770/2020 su derivati interest rate swap dei Comuni italiani   |   1.4 MB - .pdf
Photogallery
Newsletter
Iscriviti alla Newsletter
per ricevere gli ultimi aggiornamenti
ricevi mensilmente gli aggiornamenti sui temi più importanti trattati da questo blog
Venezia Mestre
Via Torino, 180
Imm. Direzionale “La Torre” – 3° piano
Tel. +39 041 8878980
Fax +39 041 959351
Treviso
Viale Monte Grappa, 28
Tel. +39 0422 433922
Fax +39 0422 296303
Roma
Via del Tritone, 102
Tel. +39 06 92949236
Fax +39 041 959351
Vicenza
Bassano del Grappa
Largo Parolini, 131
Tel. +390424066336