Concordato preventivo e credito della banca con garanzia statale MCC o SACE

9 aprile 2024

Una delle questioni che si pone nel concordato preventivo è come debba essere considerato il credito della banca con garanzia statale MCC o SACE. Come noto, tali crediti MCC e SACE sono crediti privilegiati. La questione è se i crediti sorgano dopo il pagamento da parte di tali soggetti alla banca o se sono crediti esistenti anche prima di tale pagamento. La conseguenza è rilevante. Nella prima ipotesi la banca, fino al pagamento da parte del garante, deve essere considerata titolare del 100% del credito e il credito deve essere considerato chirografo (se la banca non ha altre garanzie del debitore): chiaramente la banca in questa ipotesi ha diritto di voto nel concordato per l’intero credito. L’aspetto problematico sorge dopo il pagamento da parte del garante e il sorgere del privilegio: il piano concordatario dovrebbe prevedere un accantonamento per permettere l’adempimento. Nella seconda ipotesi, invece, anche prima del pagamento da parte del garante, la banca deve essere considerata titolare solo del credito non coperto dalla garanzia e dovrebbe poter votare solo per tale parte del credito, mentre il garante pubblico dovrebbe essere considerato creditore seppur condizionato, con un credito privilegiato da valorizzare come tale nel piano concordatario. Di recente la Cassazione sembrerebbe aver indicato che il credito pubblico sussiste anche prima del pagamento, optando per la seconda soluzione. E, conseguentemente, il Tribunale di Treviso ha omologato un concordato in cui la banca ha votato solo per una piccola parte del credito e il fondo è stato inserito tra i creditori privilegiati. La sentenza 3/2024 del Tribunale di Treviso è presente negli allegati alla pagina. Ma è corretta questa soluzione?

La natura del credito con garanzia statale MCC o SACE: Cassazione n. 18148/2023

Nel caso di operazioni assistite dalla garanzia del Fondo pubblico ex L.662/96, a seguito dell’escussione della stessa, il Fondo acquisirà automaticamente il diritto di rivalersi sulla impresa inadempiente ai sensi del combinato disposto dell’articolo 1203 c.c. e dell’articolo 2, comma 4, del DM 20.05.2005 per il recupero della somma versata, a titolo di escussione, mediante autonoma istanza. Il credito vantato dal Fondo è un credito di natura pubblica, assistito da privilegio generale, in virtù di espressa disposizione legislativa, ai sensi dell'art. 8-bis del decreto-legge 24/1/2015 n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 24/3/2015, n. 33 (in SO n.15, allegato alla G.U. 25/03/2015, n. 70). Tale credito privilegiato, in ragione della richiamata disposizione, prevale su ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'articolo 2751-bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi. La sentenza della Corte di Cassazione n. 18148/2023, che riguardava un credito di SACE S.p.A., in poche righe afferma che il credito del Fondo di Garanzia sorge con il rilascio della garanzia ed è sottoposto alla condizione sospensiva dell’inadempimento della società ammessa alla agevolazione. Questa la motivazione sul punto: “la finalità pubblicistica che connota il D.Lgs. n. 123 del 1998 e il carattere unitario, sotto il profilo funzionale, delle diverse misure di sostegno ivi contemplate - tutte rientranti nell'ambito del concetto di finanziamenti - restituiscono una configurazione della pretesa restitutoria dell'ente concedente garante nei sensi di un diritto che sorge con il solo rilascio della garanzia, restando solo sospensivamente condizionato all'inadempimento della società ammessa all'agevolazione, con la conseguenza che, in questi casi, il giudice è tenuto ad ammettere al passivo il relativo credito condizionatamente al verificarsi di tale evento”. La conseguenza di questa decisione sembra essere l’avvallo da parte dei tribunale di piani concordatari in cui la banca non vota per l’intero credito e i crediti dei fondi pubblici sono inseriti in privilegio fi dall’origine. Il che ha un effetto dirompente sul diritto di voto e sul ceto del ceto bancario nella trattativa e nel voto concordatario. È corretta questa impostazione?

Crediti garantiti MCC e SACE: quando sorgono? Chi vota nel concordato preventivo?

Come anticipato la sentenza ha una motivazione succinta e nella sostanza si fonda sulla natura pubblica del fondo. Non solo non ci pare che questa ricostruzione non sia in linea con la disciplina ordinaria delle obbligazioni solidali e della fideiussione, per le quali è il pagamento del coobbligato che fa sorgere il diritto di regresso, ma neppure con la disciplina pubblica che tale decisione Il credito del fondo, infatti, non sorge automaticamente al momento dell’inadempimento della società ammessa alla agevolazione: questo non è l’unico dato di fatto che condiziona il sorgere del diritto del Fondo. Infatti, l’escussione del Fondo è sottoposta a numerosi adempimenti da parte delle banche e alla realizzazione di diverse condizioni (come evidenziate nelle numerose pagine che elencano le condizioni per escutere la garanzia che si trovano a pag. 57 e seguenti delle Disposizioni Operative che regolano il rapporto tra Banca e Fondo approvate con Decreti Ministeriali del Ministero delle Imprese), che potrebbe quindi anche deliberare, nell’ipotesi non sussistessero le condizioni, di non liquidare l’importo richiesto dalla Banca. Dunque il pagamento da parte del Fondo non è sicuro e non dipende unicamente dall’avveramento della condizione data dall’inadempimento della società ammessa alla agevolazione, come frettolosamente indica la recente sentenza di Cassazione. Ci sembra quindi corretta l’impostazione fatta propria da plurime sentenze secondo le quali il credito del Fondo viene ad esistenza una volta liquidato l’importo all’istituto di credito: infatti, si è detto più volte che: “il credito del Fondo di garanzia per le piccole e medie imprese (PMI), fondato sul rapporto di garanzia, non originando da una erogazione diretta da parte dell’amministrazione di somme di denaro in favore del beneficiario, ma dal pagamento (a seguito della escussione della garanzia) all’istituto di credito che aveva erogato il finanziamento bancario” (cfr. Cassazione Civile, ordinanza n. 261/2022 e Cassazione civile ordinanza n. 6508/2020). In dette pronunce la Corte di Cassazione offre una compiuta analisi del rapporto che sussiste tra istituto bancario garantito e Fondo di garanzia, nonché della natura del credito (chirografario per il primo, garantito ex lege per il secondo) e dell’esatto momento in cui sorge il credito del Fondo di garanzia (al pagamento dell’Istituto di credito garantito). Si richiama in merito, per il puntuale esame di tutti i suddetti elementi, anche l’ordinanza del Tribunale di Torino n. 109/2022 Presidente dott.ssa Vittoria Nosengo ed estensore dott.ssa Antonia Mussa.

Obbligazioni solidali e fideiussione: quando diventa creditore il garante?

Come anticipato, anzitutto, la soluzione di ritenere esistente il credito del Fondo solo successivamente al pagamento è conseguente all’applicazione delle previsioni di legge sul diritto di regresso e/o surrogazione. Le disposizioni di legge sul Fondo in questione prevedono varie tipologie di intervento pubblico: e non è possibile chiaramente utilizzare le sentenze e i principi che riguardano gli interventi diretti del Fondo a casi in cui il fondo si sia limitato a prestare una garanzia all’istituto di credito. Mentre può essere ragionevole affermare -in caso di rapporto diretto tra Fondo e beneficiario- che il primo sia creditore del secondo anche prima del pagamento, nel caso di garanzie a Istituti di credito chiaramente non può valere lo stesso principio. Si badi che la disciplina speciale non indica una disciplina specifica e speciale di queste garanzie: anzi, le norme successive che riguardano complessivamente i vari tipi di intervento (come ha rilevato più volte la giurisprudenza) sono modellate sugli interventi diretti e non sulle mere garanzie. Per cui un primo argomento che dovrebbe portare alla soluzione per la quale il credito del fondo sorge solo con il pagamento, è dato proprio dalla disciplina generale delle obbligazioni solidali e della fideiussione.

Crediti bancari con garanzia statale MCC o SACE e rilievo delle Disposizioni Operative

Anche le Disposizioni Operative approvate con Decreti ministeriali confermano che il Fondo diventa creditore dopo il pagamento. Anzitutto in termini generali si indica che: “In caso di ammissione del soggetto beneficiario finale alle procedure concorsuali, a pena di inefficacia della garanzia, il soggetto finanziatore deve avviare le procedure di recupero di cui al paragrafo B.1.2.f.ii, entro 6 mesi dalla data della stessa ovvero entro 7 mesi dalla data della stessa in caso di operazioni finanziarie ammesse alla riassicurazione e/o controgaranzia (data dell’iscrizione nel Registro delle imprese: della sentenza del Tribunale di dichiarazione di fallimento; del decreto del Tribunale di ammissione alla procedura di concordato preventivo; dell’ammissione alle altre procedure concorsuali)” (doc. 05 punto 3 a pag. 58). Quindi, già tale indicazione della normativa di settore conferma che il creditore legittimato è la banca e non il Fondo. Ma non è tutto. Il punto 7 a pag. 63 delle Disposizioni operative approvate con decreto ministeriale prevede proprio per le garanzie e controgaranzie che “Ai sensi dell’articolo 3, comma 3, del decreto del Ministro delle attività produttive e del Ministro per l’innovazione e le tecnologie, 20 giugno 2005 pubblicato in G.U.R.I. n. 152 del 2.7.2005, a seguito della liquidazione della perdita al soggetto finanziatore, il Fondo acquisisce il diritto di rivalersi sul soggetto beneficiario finale per le somme pagate e, proporzionalmente all’ammontare di queste ultime, è surrogato in tutti i diritti spettanti al soggetto finanziatore in relazione alle eventuali altre garanzie reali e personali acquisite, comprese quelle di cui alla Parte II, paragrafo C.4. Il Gestore del Fondo, nello svolgimento delle procedure di recupero del credito per conto del Fondo, applica quanto previsto dall’articolo 3, comma 3 del medesimo decreto”. Dunque, è la normativa di dettaglio che precisa come la natura pubblica dell’intervento non faccia venire meno le regole ordinarie sulle garanzie: solo il pagamento della perdita fa acquisire al Fondo il diritto di rivalersi sul beneficiario finale.

Concordato preventivo e diritto di voto delle banche e del fondo per crediti MCC e SACE: conclusioni

Non si può dunque affermare che la garanzia prestata dal Fondo sia una garanzia diversa da quelle civilistiche. Come noto, da tale profilo, il regresso deriva dal pagamento. Come noto, il regresso è quell’istituto che “comprende tutti i casi in cui un soggetto, per il fatto di aver compiuto (o ricevuto) un pagamento che, almeno obiettivamente, si risolve in tutto o in parte nell’interesse di un terzo, acquista il diritto di avere rimborsata (o rispettivamente soggiace all’obbligo di rimborsare) in tutto o in parte dal terzo la somma pagata o comunque il valore della prestazione eseguita” (RUBINO D., Delle obbligazioni, (obbligazioni alternative, obbligazioni in solido, obbligazioni divisibili e indivisibili), in Commentario Scialoja e Branca, Bologna- Roma, 1968, pp. 228-229). Quindi, il pagamento, rappresenta il fatto costitutivo del diritto. Dunque non c’è spazio per una -artificiosa e non conforme alla legge- ricostruzione che indica il diritto di regresso o di surroga come un diritto esistente prima del pagamento. La conseguenza nel concordato è che la banca, se non è già stata pagata dal fondo MCC o SACE, è creditore chirografario e ha diritto di voto per il suo intero credito. solo dopo il pagamento del fondo pubblico, sorge il suo diritto di credito e il privilegio previsto per legge. Certo, la soluzione costringe l’accantonamento delle somme per i futuri crediti privilegiati del fondo pubblico, ma ci sembra che -a legislazione vigente- non ci siano soluzioni diverse che siano compatibili con la disciplina delle obbligazioni ma anche dei fondi pubblici.